Domaren dömer, och staten verkställer. Åklagaren utreder och åtalar i samma rörelse. Vi har vant oss vid att rättvisa och tvångsmakt är oskiljaktiga, att det ena förutsätter det andra.

Den kopplingen är själva problemet.

Nästan sjuhundra år innan Montesquieu formulerade sin maktdelningslära i De l’esprit des lois hade en jurist i Bagdad redan löst ett problem Montesquieu aldrig ställde sig. Montesquieu separerade statens funktioner: lagstiftande, verkställande, dömande. Al-Mawardi separerade något farligare. Han separerade rättvisan från svärdet.

Tre ämbeten, tre gränser

Abu al-Hasan al-Mawardi (974–1058) var överdomare i det abbasidiska kalifatet under en tid då den politiska makten redan hade börjat glida ur kalifens händer och in i sultanernas.1 Hans al-Ahkam al-Sultaniyya — ett av den islamiska rättens mest inflytelserika statsrättsliga verk — kan läsas som ett försök att institutionalisera gränser för makt just när makten som mest behövde gränser.

Al-Mawardi var jurist, inte politisk filosof. Han konstruerade inget abstrakt konstitutionellt ramverk utan kartlade begränsningarna hos institutioner som redan fanns. Flera moderna forskare, bland dem Patricia Crone och Wael Hallaq, har varnat för att läsa in nutida maktdelningskoncept i medeltida islamisk rättsteori.2 Invändningen är befogad. Men al-Mawardis kartläggning är angelägen inte för att den liknar Montesquieu — utan för att den skiljer sig.

Han delade upp rättsväsendet i tre distinkta instanser med skarpt avgränsade befogenheter: qada, hisba och mazalim. Vad händer när en och samma hand både identifierar ondskan och bestraffar den? Hela uppdelningen vilar på den frågan.

Det reguljära domstolsväsendet, qada, kräver bevis. Domaren får inte döma mellan två parter i vrede, som Profeten ﷺ fastslog.3 Han får inte döma efter gissningar eller antaganden. “Bevisbördan vilar på den som anklagar, och eden på den som förnekar.”4 Domarens auktoritet binds till proceduren, och proceduren binds till bevisningen. Utan bevis finns ingen dom, oavsett hur uppenbar skulden kan förefalla.

Klagomålsdomstolen, mazalim, kräver tvångsmakt. Den hanterar fall där mäktiga individer eller tjänstemän förtrycker svagare parter, fall som det ordinära domstolsväsendet saknar kraft att avgöra. Al-Mawardi beskrev mazalim som den instans som “leder de förtryckande till rättvisa genom fruktan och avhåller de tvistande från förnekelse genom sin auktoritet”.5 Men även denna makt har gränser: “Mazalim tillåter inte av sina domar det som den heliga lagen har förbjudit.”6 Makten att genomdriva kan aldrig överskrida lagen den genomdriver.

Mitt emellan domstol och polis

Domstolar och klagomålsinstanser finns i varje rättsstat. Al-Mawardis tredje ämbete, hisba, saknar motsvarighet i den västerländska rättstraditionen. Här blir systemet radikalt.

Al-Mawardi definierade hisba som “en mellanposition mellan domstolsväsendets avgöranden och klagomålsdomstolens befogenheter”.7 Muhtasiben har skyldighet att ingripa när det goda överges öppet eller det onda praktiseras offentligt. Det koraniska mandatet är tydligt:

Låt det bland er finnas en grupp som kallar till allt gott och påbjuder det goda och förbjuder det onda. Ja, det är dessa som är de framgångsrika.8

Men mandatet bär med sig sina egna begränsningar, och det är begränsningarna som gör institutionen unik. Muhtasiben får inte spionera på det dolda. Han får inte bryta sig in i det privata. Al-Mawardi var uttrycklig: “Muhtasiben spionerar inte på det fördolda och avslöjar inte det som hålls dolt.”9 Han får inte agera på misstankar, utan måste förvissa sig om omständigheterna innan han handlar.10

En institution i medveten spänning. Den ska ingripa men inte bestraffa. Tillrättavisa men inte med brutalitet. Al-Mawardi varnade: “Eftersom hisba bygger på respekt, får inte muhtasibens ingripande ske med despotisk hårdhet.”11 Muhtasiben äger kunskap om vad som är rätt och fel, och auktoritet att påtala det. Men han äger inte svärdet.

En plikt utan vapen

I den moderna rättsstaten förenas utredning och åtal i åklagarens hand. Samma ämbete som misstänker är det som anklagar — en ordning vi sällan ifrågasätter, trots att den innebär att den som letar efter skuld också har intresse av att finna den. Selma Lagerlöf fångade obehaget: “Med domare och allmänna åklagare förhåller det sig så, att man med dem måste tala en särskild sorts sanning, därför att den verkliga sanningen inte kan nå fram till deras hjärtan.”12 Hjalmar Söderberg var ännu kallare: “Domare äro människor och kunna misstaga sig. Det är sannolikt att många blifva oskyldigt dömda.”13

Al-Mawardis hisba bryter den logiken. En instans som identifierar det onda men saknar befogenhet att straffa det. Muhtasiben ser det som sker öppet, inför allas ögon, och talar. Verkställigheten ligger någon annanstans. Kunskapen om vad som är fel separeras från makten att bestraffa det. Att läsa in en medveten kritik av det moderna åklagarväsendet vore anakronistiskt. Men uppdelningen blottlägger en strukturell svaghet vi fortfarande lever med: varje system där samma hand söker skulden och utmäter straffet är sårbart för sin egen iver.

Ibn Taymiyyah vidareutvecklade principen: alla islamiska ämbeten syftar till att påbjuda det goda och förbjuda det onda, vare sig det gäller det militära befälet, domarväsendet eller hisba.14 Men varje ämbetes medel är begränsade till dess specifika domän. Domaren arbetar med vittnen och skriftliga bevis. Det militära befälet har tvångsmakt. Muhtasiben har befogenheter som “inte tillhör vare sig härskarna, domarna eller ämbetsmännen”.15 Al-Mawardi och Ibn Taymiyyah delade samma insikt: rättvisan hotas inte främst av dem som vill göra ont, utan av dem som vill göra gott med för mycket makt.

Rädslan för den rättfärdige

Al-Mawardis uppdelning rymmer en djupare klokhet än Montesquieus. Montesquieu separerade statens funktioner för att förhindra tyranni. Al-Mawardi separerade rättvisans funktioner för att förhindra något mer subtilt: korruptionen som uppstår när den rättfärdige får tillgång till våld. Han stod inte ensam med denna insikt. Ibn Taymiyyah i al-Siyasa al-Shariyya och Abu Yusuf i Kitab al-Kharaj behandlade liknande frågor om institutionella gränser för maktutövning.16 Al-Mawardi visste — som han formulerade det i sin etik — att det som hindrar människor från orättvisa alltid handlar om en av fyra saker: “antingen ett förstånd som avhåller, en tro som hindrar, en härskare som hejdar, eller en oförmåga som stoppar”.17 Härskarens tvångsmakt är det kraftfullaste medlet. Just därför det farligaste.

Abu Bakr al-Siddiq formulerade principen i sitt tillträdestal som kalif: “Den starkaste bland er är i mina ögon den svagaste tills jag har tagit hans rätt ifrån honom, och den svagaste bland er är i mina ögon den starkaste tills jag har gett honom hans rätt.”18 Styrka och svaghet definieras av förhållandet till rätten, inte av position. Den som upprätthåller rätten måste veta att makten att upprätthålla den är samma makt som kan krossa den.

Ibn Khaldun formulerade det med sentensartad skärpa: “Rättvisa är en balans som upprättas bland människorna. Herren upprättade den och utsåg en övervakare för den, och den övervakaren är härskaren.”19 Övervakaren — inte ägaren. Distinktionen är allt.

Det abbasidiska kalifatet var i förfall under al-Mawardis livstid, och muhtasiber överskred i praktiken sina befogenheter i flera provinser.20 Insikten blir inte mindre giltig. Tvärtom: al-Mawardi skrev mitt i förfallet, fullt medveten om det. Hans system var inte en beskrivning av hur det var. Det var en argumentation för hur det borde vara, grundad i koranisk princip:

Allah befaller er att återlämna allt ni anförtrotts till dess rättmätiga ägare och att, när ni dömer mellan människor, döma med rättvisa.21

Rättvisan är ett förtroende — amana — inte en egendom. Den som förvaltar den äger den inte.

Frågan som återstår

Den moderna staten samlade allt — utredning, åtal, dom, verkställighet — under samma tak. Och kallade det rättsstat. Al-Mawardis uppdelning tvingar oss att fråga: är det verkligen rättvisa när samma makt som definierar ondskan också äger rätten att bestraffa den?

Svärdet kan skydda rättvisan. Det kan aldrig vara den.

Footnotes

  1. Al-Mawardi, al-Ahkam al-Sultaniyya, kapitel om domstolsväsendet och statsförvaltningen. ↩

  2. Jfr den kritik som bland andra Patricia Crone och Wael Hallaq framfört mot anakronistiska läsningar av medeltida islamisk politisk teori. ↩

  3. Hadith i Sahih al-Bukhari, nr 7158, och Sahih Muslim. Citerad bland annat i Ibn al-Jawzis Sayd al-Khatir. ↩

  4. Profeten ﷺ, återgiven i Ibn Rajab al-Hanbali, Jami al-Ulum wal-Hikam. ↩

  5. Al-Mawardi, al-Ahkam al-Sultaniyya, kapitlet om mazalim. ↩

  6. Al-Mawardi, al-Ahkam al-Sultaniyya, kapitlet om mazalim. ↩

  7. Al-Mawardi, al-Ahkam al-Sultaniyya, kapitlet om hisba. ↩

  8. Koranen, Imrans ätt 3:104. ↩

  9. Al-Mawardi, al-Ahkam al-Sultaniyya, kapitlet om hisba. ↩

  10. Al-Mawardi, al-Ahkam al-Sultaniyya, kapitlet om hisba. ↩

  11. Al-Mawardi, al-Ahkam al-Sultaniyya, kapitlet om hisba. ↩

  12. Selma Lagerlöf, Bannlyst. ↩

  13. Hjalmar Söderberg, Historietter. ↩

  14. Ibn Taymiyyah, al-Hisba fi al-Islam. ↩

  15. Ibn Taymiyyah, al-Hisba fi al-Islam. ↩

  16. Ibn Taymiyyah, al-Siyasa al-Shariyya; Abu Yusuf, Kitab al-Kharaj. ↩

  17. Al-Mawardi, Adab al-Dunya wal-Din. ↩

  18. Abu Bakr al-Siddiq, återgiven i Ibn al-Jawzi, Sifat al-Safwa. ↩

  19. Ibn Khaldun, Muqaddimah. ↩

  20. Jfr historiska studier av hisba-ämbetets praktiska tillämpning under senabbasidisk tid. ↩

  21. Koranen, Kvinnorna 4:58. ↩